摘要：》，讨论“被告人在虚拟货币交易平台买卖与美元挂钩的USDT（泰达币），其行为是否构成非法经营罪？”作者为某法院的法官，该文章的核心观点认为，被告人用现金以低于平台的价格收购“币圈”散户的泰达币，再按美元的当天汇率转卖，赚取中间差价并从中获利，属于一种大笔资金通过泰达币兑换成美元的行为，必然会减少国家的外汇储备，因此属于变相买卖外汇，构成非法经营罪。...
作者：
曾杰律师、金融犯罪辩护律师、广东广强律师事务所高级合伙人、非法集资案件辩护研究中心主任
林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员
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导语：
泰达币不具有法律偿还性，不能作为国际偿还和支付的工具。它在中国法律上是一种虚拟商品，不能直接将泰达币的买卖视为非法外汇的买卖，也不能将个人投资行为定性为商业行为。
正文：
最高人民法院司法案例研究所微信官方账号的一个案例，名为“这种差价，赚不到！”，讨论“被告在虚拟货币交易平台上买卖与美元挂钩的USDT（泰达币），其行为是否构成非法经营罪？”问题。
作者是法院法官，文章的核心观点认为，被告以现金低于平台价格购买“货币市场”散户投资者，然后按美元汇率转售，赚取中间差价和利润，属于大量资金通过美元，必然会降低中国外汇储备，属于伪装外汇交易，构成非法经营罪。
笔者认为，此案有待商榷。从笔者可以查询的判罪案件来看，这种认定方法仍然是第一例。这是一个孤立的案例。我们期待著名艺术家的话语，表达我们对这些问题的看法，并给出一两个建议。
1. 泰达币与美元价值挂钩，但不是外汇
在这种情况下，法官通过调查了解到泰达币（usdt）它是一种与美元挂钩的虚拟货币，是国外虚拟货币交易平台的中间货币。它是一种价值稳定的货币美元代币。用户可以随时使用泰达币和美元进行1：1.交换。在这种情况下，被告以现金以低于平台的价格收购了“货币市场”散户投资者的泰达币，然后以美元汇率转售，以赚取中间差价并从中获利。
法官的判罪思想可能有事实认定的缺陷
换句话说，在这种情况下，审判者的犯罪逻辑被定位为一种与美元直接相关的虚拟货币。例如，法官提到“ 这种大量资金通过泰达币兑换成美元的行为，
它必然会降低中国的外汇储备，影响中国对外汇的宏观调整，破坏人民币在国内市场的唯一合法地位，极大地干扰外汇管理的有效性和合法汇率的稳定性，扰乱正常金融体系的秩序。这是一种伪装的外汇交易行为，应该受到惩罚。”
然而，在本案法官的审判逻辑讨论中，似乎有一个明显的事实缺陷，即在本案中，没有大量资金通过泰达币兑换成美元。在这种情况下，被告首先用人民币向各行各业的散户投资者购买泰达币，然后通过线下面对面交易出售泰达币，收取500多万元。因此，从客观行为来看，没有实际的外汇投资，只有虚拟货币，作为一种虚拟商品交易，即只有人民币-泰达货币-人民币交易。因此，没有法官说的话 “大量资金通过泰达币兑换成美元”。
2. 类推解释
抛开这些事实的缺陷不谈，法官判决逻辑的关键是，泰达币作为一种可以直接与美元挂钩的虚拟货币，属于法官眼中的一种特殊虚拟货币，即可以作为美元或外汇的替代品存在，因此属于一种“外汇”。
然而，这种识别逻辑既不符合《外汇管理条例》中关于外汇的规定，也不符合2021年央行等十部委关于虚拟货币的通知。
《外汇管理条例》第三条规定
本条例所称外汇，是指以下外汇表示可以使用的外汇 国际偿还的支付方式和资产
：（1）外币现金，包括纸币、铸币；（2）外汇支付凭证或支付工具，包括文件、银行存款凭证、银行卡等；（3）外汇证券，包括债券、股票等；（4）特别提款权；（5）其他外汇资产。
”
泰达币不能作为国际偿还的支付方式和资产。无论是外币现金、外汇支付凭证或支付工具、外汇证券，还是国际基金组织发行的特殊提款权，其本质都是由银行、金融企业或政府发行的，由国家融资担保兑现和流通，同时具有强制性，但泰达币由企业发行，缺乏中国融资担保，缺乏强制性，任何人都可以拒绝以泰达币作为偿还或支付方式。因此，泰达币的法律定义不是外汇。
泰达币是一种虚拟物品。
2021年，十部委发布的《关于进一步防范和处理虚拟货币交易炒作风险的通知》认为“
虚拟货币不具有与法定货币相同的法律地位。
BTC、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密算法、分布式账户或类似技术、数字化存在的主要特点，不具有法律偿还性，不应作为货币在市场上流通。”
五部委2013年发布的《关于防范比特币风险的通知》认为，“
从性质上看，BTC应该是一种特定的虚拟物品，
它不具有与货币相同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通。”21年《关于防范虚拟货币交易投机风险的通知》认为，“
虚拟货币是一种特定的虚拟物品，
它不是由货币当局发行的，没有法律偿还和强制性的货币属性，不是真正的货币，不应该也不能作为货币在市场上流通。”
从上述规范性文件来看，虚拟货币是一种虚拟商品。因此，在本案中，由于泰达币与美元直接相关，将泰达币的商品属性定性为外汇，这是一种典型的类比解释，违背了刑法的法律原则。
3. 个人投资行为不能定性为经营行为
从交易行为的特点来看，外汇非法经营罪本质上是一种没有合法资格提供外汇转换服务的经营行为，如提供非法外汇结算和外汇销售服务，导致国家外汇储备减少。外汇应当以合法方式清关，不得进入中央金融外汇管理制度，在地下银行循环，破坏外汇的宏观调整。
在这种情况下，被告的行为本质上不是为他人提供外汇转换服务，而是一种个人套利投资行为。其行为不能被称为为为他人提供非法和有价值的服务，因此不能被视为商业行为。
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